Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat am 28.11.2018 das Beschwerdeverfahren um die Beschaffung der neuen Einsatzleitstellensoftware für die Kölner Feuerwehr ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof dazu mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Die Stadt Köln hatte die neue Software nicht im Rahmen eines Vergabeverfahrens beschafft, sondern kostenfrei vom Land Berlin zur Verfügung gestellt bekommen. Das Land Berlin unterhält die deutschlandweit größte Berufsfeuerwehr. Im Zuge der Softwareüberlassung hatten Köln und Berlin vereinbart, einander zukünftige Softwareweiterentwicklungen kostenfrei zur Verfügung zu stellen.

Hiergegen wehrt sich ein Softwareunternehmen. Es sieht sich durch die Softwareüberlassung und die bestehende Kooperationsvereinbarung benachteiligt. Auf Grund der kostenfreien Softwareüberlassung und der Kooperationsvereinbarung sei die Stadt Köln faktisch an den ursprünglichen Softwareentwickler gebunden. Dieser habe wegen seines Wissens- und Technikvorsprungs beste Aussichten, alle anfallenden Folgeaufträge zur Pflege und Weiterentwicklung der Software nunmehr nicht nur von Berlin, sondern auch von der Stadt Köln zu erhalten.

Die von dem Softwareunternehmen gegen die Vereinbarungen in erster Instanz angerufene Vergabekammer Rheinland hatte gegen die von der Stadt Köln und dem Land Berlin gewählte rechtliche Konstruktion keine Bedenken. In zweiter Instanz ist der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zuständig.

Der Vergabesenat sieht sich jedoch ohne Anrufung des Europäischen Gerichtshofs an einer Entscheidung gehindert, weil das zu berücksichtigende europäische Recht aus seiner Sicht in mehrfacher Hinsicht bislang ungeklärte Fragen aufwirft. Es sei insbesondere vorab zu klären, ob die hier in Rede stehende kostenfreie Softwareüberlassung und Kooperationsvereinbarung der öffentlichen Träger begrifflich überhaupt als „öffentlicher Auftrag“ im Sinne der Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (2014/24/EU) zu verstehen sei und damit dem Vergaberecht unterfalle. Bei einem engeren Verständnis des Begriffs wären die hier vorgenommene unentgeltliche Überlassung und die Kooperationsvereinbarung nämlich der Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen entzogen.

Aktenzeichen: OLG Düsseldorf, VII-Verg 25/18


Dr. Mihael Pohar
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